负面清单的优化方向

582388360 · 发表于 2015-5-8 03:59:27

　　上海自贸实验区2014版负面清单，目前正由上海市商务委、上海市发改委、自贸实验区管委会等单位研究修订。近日召开的2014年上海商务情况通报会透露，上海自贸实验区负面清单正在修订，上海全市的外商投资准入管理制度也将改革立异。
　　据上海市商务委副主任顾军引见，2014版负面清单修订工作遵循三个原则：一是着眼于开放性经济建设，率先推动自贸实验区服务业领域开放；二是参照国际通行划定规矩，通过负面清单修订，提拔政府管理的透明度和开放度；三是充分考虑自贸实验区现有产业根蒂根基和未来经济定位。预计在今年上半年，2014版负面清单将制定完成。
　　除了修订自贸实验区新版负面清单，上海还计划建立负面清单管理和协调机制，施行面背外资企业的定期报告制度，优化负面清单表述方式，配合广阔外资企业准确掌握自贸实验区带来的新的生长机遇。据上海市商务委主任尚玉英引见，从今年起，上海将进一步优化外商投资情况，施行“示知启诺＋格式化审批”的准入管理方式。
　　2013年9月，中国（上海）自由贸易实验区（下称“上海自贸区”）总体方案公布后，《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（下称《负面清单》）引人瞩目，为接洽之需，有须要对此作出准确界定。
　　“负面清单”并非正式的法律术语，仅是一种俗称，正式法律术语为“不符措施清单”（Non-ConformityMeasures），是美国自20世纪90年代以来与其他国家缔结双边投资保护协定（BIT）以及自由贸易协定（FTA）时普遍采用的一种协定条款，最早可追溯到1994年美国、加拿大和墨西哥缔结的《北美自由贸易协定》（NAFTA），目前由美国主导的TPP以及TTIP谈判中均采用“不符措施清单”。
　　以美国BIT2012年范本为例，它通过国民待遇、最惠国待遇、推行要求和高管层及董事会四个条款规定了缔约双方在投资领域应遵循的法律原则。然而，包括美国在内的各国均对外国投资实施各种限制措施，其中有些限制措施显然与前述BIT所规定的相关法律原则不一致或抵触。
　　上海自贸区2013年《负面清单》公布以后，各界给予的评价根本是肯定的。笔者认为，对其评价可从微观和宏观两个方面进行。从宏观方面考察，这份尚嫌不成熟的清单值得各界高度正视，这份清单透露出具有深远意义的进一步对外开放的积极信号。从微观角度分析，2013年《负面清单》还存在若干后面将提及的不尽如人意之处。
　　2014年，顺应国内外形势的新要求，上海自贸区的负面清单管理模式将进入优化期，笔者认为应该从包括使用规范法律术语、细化行业目录等六个方面对负面清单进行优化。
　　两个积极信号
　　负面清单是一项突破性的工作，意味着市场开放扩大以及投资管理体制和管理模式的重大改变，如能真正落实到位，则会大大推进中国的市场开放，撼动目前计划、僵化的投资管理体制和管理方式，进而为中国今后新一轮的改革开放积蓄并提供巨大推动力量
　　回顾1978年底十一届三中全会提出改革开放战略以来的历史，中国最高层实施一项重大战略往往通过某项政策反映出来，在此项政策提出之初，人们难以预见这一政策日后会对中国命运和世界格局产生多么深远的影响。例如，中心于1980年8月26日在深圳设立经济特区和1990年4月18日宣布上海浦东的对外开放，这两项政策均是在中国对外开放的关键时期，中心提出的在国内某一地区实施的特别开放政策。设立深圳经济特区和对外开放上海浦东新区，在政策提出之初看似纯粹的地方性开放政策，然而它们是中心宣示将采取的战略性转变的强烈信号，它们的影响力尽非局限于特定城市，而是扩及整个中国并最终影响到中国在全球的职位。
　　上海自贸区总体方案是在国内外错综复杂情况下进一步改革开放战略的关键部分，《负面清单》正是就中美投资协定谈判必须面对的“不符措施清单”模式在小区域外资管理模式的实验，它昭示了中国将深化对外开放的决心；通过《负面清单》方式管理外国对华投资的市场准入事务，体现了“以开放促改革”的深谋远虑。故而2013年《负面清单》枚举的产业部分的多寡并非最重要，关键在于这份清单透露出来的进一步对外开放的积极信号。
　　自1979年中国通过《中外合资经营企业法》，35年来中国外商投资管理体制的法律根蒂根基是以“三资企业法”规定的逐项审批制度，涉及外商投资准入的产业部分，则以国家发改委及商务部团结公布并不时修订的《指导目录》作为外商投资的指南和政府审批的指南。《指导目录》以枚举方式将国民经济产业分为“鼓励”、“限制”和“制止”三类以及不具体枚举产业的“允许类”，成为政府审批外资项目、合同及章程的依据。35年的实践使各级政府熟悉了这套管理制度，任何对于这种管理模式的变革，阻力首先来自各级政府自身。
　　此次上海自贸区实施《负面清单》管理方式，外商投资于清单以外的行业不再需要逐项进行前置审批，而是采用备案制。
　　28.78平方公里的上海自贸区内可设立的企业数极为有限，但上海自贸区总体方案的中心在于：上海自贸区胜利的经验可以背全国推广。可以设想，倘若这种外资管理方式实验胜利并在全国推广，并适用于国内的投资管理，对于全国引进外资的管理方式将产生巨大的影响，将会解放出巨大的生产力。这种投融资管理方式，正是党的十八届三中全会决议所指出的让市场在资源配置方面发挥决意性感化的体现，它可以提高政府的行政效率和透明度。当政府不再将主要精神和资源关注于投资项目、合同的审批，政府才会有精神和资源进行必不可少（长时间遭到忽视）的投资后的全程监管，包括产品和服务的质量监督、消费者保护、劳工利益保护、保护平正交易秩序和情况等。切实推行这些职能是政府职能回归其本位。
　　四大待改问题
　　2013年版《负面清单》不仅法律职位不清晰，对于一些“限制类”行业的含义也不清晰，而且负面清单的内容只是将现行的《外商投资产业指导目录》照搬进来，诸如林业、矿的开采等上海自贸区内没有的产业也呈目前名录里
　　从微观方面考察，上海自贸区2013年《负面清单》确实存在不少有待刷新和完善之处，特别是《负面清单》的法律职位不清晰、内涵不明确、内容设置缺乏针对性，以及行业目录含义不清等问题亟需解决。
　　《负面清单》的第一个瑕疵是法律职位不清晰。
　　据笔者考察，世界范围内尚未呈现类似于上海自贸区《负面清单》模式的国内立法。无论BIT还是FTA中的“不符措施清单”都不构成一项载示法律原则的独立条款，更不是一份独立的法律文件，恰恰相反，负面清单只是针对国际协定正文所确立的法律原则（诸如国民待遇、最惠国待遇）的特殊及例外情况。若要将“不符措施清单”方式转化成管理外国投资的一部国内法，在技术上即使不说是完全不可行，至少也有相当难度。
　　然而，因为在公布《负面清单》时并未制定上海自贸区管理条例这一根本管理法律法规，故而《负面清单》便成为上海自贸区总体方案中作为一项独立的政府规章。这样，《负面清单》反客为主，不但枚举了190项限制或制止外商投资的行业，至于国民待遇、备案制、安全审查等重大事项，只得以“说明”方式列于清单之前。
　　《负面清单》第二个瑕疵是内涵不明确。在美国BIT2012年范本中，第14条“不符措施”条款针对四个条款，其中第3条第（1）款规定：“各缔约方给予另一缔约方投资者的待遇应不低于其在类似景遇下在设立、获取、扩大、管理、经营、运营、出售或其他投资处置方面给予国内投资者的待遇。”显而易见，一旦缔约双方采纳了上述“国民待遇”条款，外资的国民待遇必须贯穿于投资的全过程，除非在“不符措施清单”中载明缔约一方欲继续保持的不符措施。
　　2013年7月，国务院副总理汪洋作为国家主席的特别代表参加中美第五轮战略与经济对话时，中美双方同意以“准入前国民待遇和负面清单”模式为根蒂根基，推动双边投资协定进入实质性谈判。这注解，中国准备接受迄今为止国际上最高水平的投资国民待遇原则。
　　可是上海自贸区颁布的独立的《负面清单》令人们忽视了这份例外清单所对应的国际投资根本划定规矩—设立后经营过程的国民待遇。笔者注意到，自《负面清单》公布以来对于外资全过程国民待遇问题几乎未引起足够的注意力。当然，在中国各界将注意力集中于《负面清单》以及外资在中国的国民待遇问题时，应更关注国内民营企业与国有企业的平等待遇问题。
　　《负面清单》第三个显而易见的瑕疵便是将《指导目录》的所有产业部分几乎原封不动地搬过来。后者系一项全国普遍适用的政府规章，因此《指导目录》的若干缺陷被《负面清单》继启下来。
　　上海自贸区《负面清单》的适用范围限于28.78平方公里的区域，此地既无矿业，也无农林牧渔行业。这样，编制《负面清单》应考虑其适用的现实意义。譬如，上海自贸区内无林业资源，在《负面清单》中将外商投资贵重树种加工限于合资、合作（02农林牧渔服务业、052林业服务业）这一限制就不必要；既然区内无任何矿藏，就不必要在《负面清单》中枚举限制外商投资相关矿的开采、选矿、提炼（08B黑色金属矿开采业、081铁矿开采）。
　　现行《负面清单》遗传了赋予《指导目录》的政府产业导背功能，在制造业规定受限产业的制成品的规格、使用寿命等要求，而在服务业甚至规定特定投资项目的外商投资额。政府的产业政策体目前调整外资准入的《负面清单》中，使其启受不能启受之重。实践证明，任何新产业的诞生从不依赖政府的激励性产业政策，苹果智能手机及iPad的诞生、淘宝网及支付宝的胜利以及互联网打破金融服务与互联网的界限，无不证明这一点。同样，政府以限制产能过剩或裁汰落后技术为起点的限制性产业政策亦无法解决中国普遍存在的此类情况。
　　《负面清单》第四个瑕疵便是对“限制类”行业的含义不清。上海自贸区2013年《负面清单》枚举的190个产业小类，其中明文制止的有38条，采用限制表述的74条，其余则为提出具体的限制性条件的行业，可见限制类行业占了尽大部分。
　　在国际投资法意义上，限制外商投资的含义并非制止外商的投资，仅是规定须在满足一定条件下才允许其投资。然而，《负面清单》对于限制投资的规定模糊不清，透明度不足。清单限制类行业的规定，大致采用三种方式表述限制之意，仅以M类的“科学研究和技术服务业”中的限制类行业为例：
　　M744“测绘服务”—限制投资测绘公司（中方控股）。此条明确规定“限制”条件是测绘公司中外国投资者只能占小股东的职位，中方必须拥有控股权。那么，假定外商拟由中方控股方式在上海自贸区合资经营测绘服务，其能否需要批准、批准程序怎样，并未明确规定。
　　M745“质检技术服务”—限制投资进出口商品认证公司。显然，它未明确规定“限制”的内容或条件。此项规定仅“限制外商投资进出口商品认证公司”，从另一角度理解，限制投资“进出口商品认证公司”，那么外商投资“国内商品认证公司”则不在此列。
　　M749“其他专业技术服务业”—限制投资摄影服务（含空中摄影等特技摄影服务）（限于合资）。此项规定允许外商以合资经营的方式投资于本行业，但未规定股权比例限制；若外商拟以99%与1%的股权比例投资于摄影服务，自贸区管理委员会能否会允许该项投资，并不清楚。
　　六条改革措施
　　上海正在就2014年版的负面清单征求各方面的意见，准备对清单进行刷新和优化。出台2014版负面清单还需要做很多细致的工作，并且要和政府职能转变结合起来进行。笔者认为，优化负面清单管理模式需要解决好六大问题，从而使“负面清单”成为真正意义上的负面清单
　　《负面清单》作为一项上海市的地方性规章，囿于立法权限，在考虑将哪些产业部分纳入该清单时面临一种困境：哪些行业能够不列入《负面清单》，均非上海市政府单独能够决意。比如，上海自贸区要进一步开放金融服务产业的任何一项业务，上海市政府都无权自行决意，完全受制于国家的“一行三会”（中国人民银行、中国银监会、中国证监会和中国保监会）。无疑，由地方政府发布那些会影响到全国的外资准入的产业政策，本身就决意了它“无解”的局限性。笔者希望2014年上海自贸区的清单能够气象一新，为此建议：
　　第一，为体现新版产业目录的规范性和法律的严厉性，建议采用“不符措施清单”这一规范的法律术语代替“负面清单”。
　　第二，理顺上海自贸区根本管理法规与《不符措施清单》的关系。2014年《不符措施清单》应作为上海自贸区根本管理法规的附件，而不应作为独立的文件。现行《负面清单》“说明”部分涉及非限制或制止项目的备案制、国家安全、外资并购、反垄断审查等规定，都应移至上海自贸区根本管理法规中去，使2014年《不符措施清单》回归其本位。
　　第三，界定“限制”外商投资的含义并使用规范的法律用语。
　　2014年《不符措施清单》该当对“限制”外商投资的含义做出明确界定。倘若规定相关产业属于受限制的产业，则必须明确规定限制的内容或条件；倘若规定相关行业必须采用“合资方式”，就该当确定外商可以拥有公司股权的比例范围。此外，对于外商符合限制条件时的准入程序也必须有明确的规定。
　　2014年《不符措施清单》该当避免使用“我国”之类的法律用语。在现行《负面清单》中，有多处使用以我为中心的“我国”这一名词，而通常在立法时该当采用“中国”这一中性的名称。例如，在2013年《负面清单》中以“我国”方式的规定：A类中提及“6.制止投资我国稀有和特有贵重优良种类研发……”“7.制止投资我国管辖海域及内陆水域水产品捕捞”；C153“制止投资我国传统工艺的绿茶及特种茶加工”；N类N771“2.制止投资国家保护的原产于我国的野生动、植物资源开发”。
　　第四，采用团结国CPC的产业分类。上海自贸区肩负外资政策法规的先行先试之重任，如果“不符措施清单”管理外资的方式实验胜利，它可以为中国与外国就BIT或者FTA的谈判提供有益的参考。国际协定的谈判不能采用仅仅只有中国自己的产业分类。鉴于此，建议2014版的《不符措施清单》团结国CPC产业分类，它使谈判双方对于产业分类以及与此相关的“不符措施清单”编制具备共同的根蒂根基。
　　第五，处理与上海自贸区无实际意义的产业目录。
　　建议在2014年《不符措施清单》中不列入农林牧渔业（A类）、采矿业（B类）以及尽大多数制造业（C类），只需上海自贸区管理根本法规中规定《不符措施清单》仅适用于上海自贸区，凡清单未枚举的A类、B类和C类（高端制造除外）产业，均不适合在上海自贸区内投资。这样，《不符措施清单》可大幅度减负，并且可集中精神对服务类的“不符措施”作出更加明确具体的规定。
　　第六，关于市场准入“不符措施”的补缺问题。对于现行《负面清单》存在的缺漏问题，不该当也不用在编制2014年《不符措施清单》时增添相关限制外商投资的行业。如果2014年在拉长清单方面开了头，则会促使更长的行业等待增列上此后的清单。再者，即使无意偶尔遗漏了（这是肯定的）少量行业，该等行业未必适合在上海自贸区内投资。此外，从准入的资格要求和条件亦不无加以管理的能力。然而，笔者建议明确规定保留对新兴产业准入的例外；当然就“新兴产业”需要界定。
　　（作者系复旦大学法学院教授）
http://www.qire.me/

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